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引言：隨著建筑市場(chǎng)的不斷完善和發(fā)展，建筑公司的合同備案和管理制度也更加嚴(yán)格。商品混凝土作為基礎(chǔ)的建筑材料，在交易、使用及養(yǎng)護(hù)中出現(xiàn)的問(wèn)題日漸復(fù)雜和多樣化，是其他建筑材料無(wú)可比擬的。作為商品混凝土生產(chǎn)企業(yè)，在商品混凝土買賣過(guò)程中如何降低自身的法律風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)自身的利益，只有在商品混凝土買賣合同中作出明確約定是較為明智的選擇。

以下是混凝土行業(yè)日常經(jīng)營(yíng)中遇到的一些潛在風(fēng)險(xiǎn)條款，本著減小企業(yè)在合同執(zhí)行過(guò)程中的不合理?yè)p失，共同營(yíng)造一個(gè)公平、公正、公開(kāi)的市場(chǎng)環(huán)境為目的，廣東萬(wàn)方律師事務(wù)所提出了一些建議給行業(yè)參考。

一、合同約定背靠背付款的風(fēng)險(xiǎn)

在我們?nèi)粘彶榈幕炷梁贤?，常常遇到付款義務(wù)人在付款條件中設(shè)置的，以其他合同中第三方付款作為本合同付款條件的條款，該條款我們通常稱之為“背靠背”條款。

背靠背合同中一般涉及三方主體，兩份合同，一方是“業(yè)主”，是最終受益人；另一方是總包方，與業(yè)主直接發(fā)生聯(lián)系，最后一方是我們供應(yīng)商，不與業(yè)主接觸，而是直接與總包方打交道，簽合同。一般來(lái)講，“背靠背”條款都是在付款方式一項(xiàng)中一筆帶過(guò)，較為隱蔽，但值得注意。

（一）存爭(zhēng)議條款

如施工方向混凝土供應(yīng)方支付貨款視建設(shè)方資金撥付情況而定，如建設(shè)方不能如期向施工方撥付工程款，導(dǎo)致施工方資金不到位的，施工方也無(wú)法及時(shí)向混凝土供應(yīng)方支付混凝土貨款，混凝土供應(yīng)方應(yīng)給予理解，并承諾不因此對(duì)施工方遲供、緩供、停供混凝土，影響工程施工進(jìn)度。乙方同意甲方按照業(yè)主資金到位情況給付材料款。由于業(yè)主拖欠工程款的，乙方同意甲方變更或延遲支付材料結(jié)算款的安排，并愿意協(xié)助甲方共同向業(yè)主進(jìn)行資金催討。

（二）存在問(wèn)題描述

雖然背靠背條款的內(nèi)容表述方式不一，但包含的意思核心卻基本一致：

1、總包方向供應(yīng)商付款的前提是業(yè)主先付款；

2、業(yè)主遲延付款或者未付款，總包方付款可以相應(yīng)延期或者拒絕付款。

即：供應(yīng)商收取貨款的障礙又增加了業(yè)主這一層級(jí)，在總包方未收到業(yè)主款項(xiàng)時(shí)，分包方便無(wú)權(quán)主張付款。其本質(zhì)是總包將無(wú)法收取貨款的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給供應(yīng)商，有違于社會(huì)主義的公平正義原則。

目前為止，我國(guó)法律法規(guī)中沒(méi)有明確關(guān)于“背靠背”條款的相關(guān)規(guī)定，法院的判決中對(duì)背靠背條款的性質(zhì)大多數(shù)都是依據(jù)“附條件的合同”來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，極少數(shù)會(huì)直接忽視該條款或?qū)⒃摋l款視為無(wú)效條款。而若總包方可以拿出充分證據(jù)證明業(yè)主方未支付貨款，背靠背條款對(duì)供應(yīng)商的不利一面將會(huì)完全展現(xiàn)，面臨到無(wú)法收回貨款的嚴(yán)重后果。

（三）應(yīng)對(duì)建議

在合同中看到“背靠背”條款或者相似條款，應(yīng)提高警惕，如果可以協(xié)商，應(yīng)盡量協(xié)商刪除。如不可刪除，則需要仔細(xì)閱讀分析，充分了解其含義及風(fēng)險(xiǎn)。如無(wú)法避免需要簽署含“背靠背”條款的合同，可從以下幾點(diǎn)入手，最大程度上保護(hù)自身利益：

1、設(shè)定適用期限。如對(duì)方同意，可對(duì)適用“背靠背”條款約定設(shè)置固定的期限，超過(guò)該固定期限不再適用。

2、關(guān)注收款情況。多關(guān)注總包方的收款及催款情況，了解其是否存在怠于履行義務(wù)的行為。如怠于履行催款權(quán)利，“背靠背”條款將不被認(rèn)可。

3、合理選擇甲方。司法實(shí)踐中對(duì)于業(yè)主是否付款的舉證責(zé)任是分配給付款義務(wù)方，此時(shí)應(yīng)盡量避免起訴業(yè)主為共同甲方，將舉證責(zé)任丟給總包方。

二、合同約定先票后款的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存爭(zhēng)議條款

如甲方付款前，乙方必須開(kāi)全發(fā)票，且必須送達(dá)到指定人簽收才視為完成開(kāi)票義務(wù)，同時(shí)約定開(kāi)票是主合同義務(wù)。

（二）存在問(wèn)題描述

“先開(kāi)票后付款”，顧名思義，就是買方向賣方支付貨款前，賣方應(yīng)向買方提供貨款等額的普通發(fā)票或者增值稅專用發(fā)票，若賣方未按約定向買方足額開(kāi)具普通發(fā)票或者增值稅專用發(fā)票，買方有權(quán)拒絕支付或者遲延支付貨款。“先開(kāi)票后付款”視為付款條件成就的一種，即便付款時(shí)間已超期，但買方往往可憑這點(diǎn)主張先履行抗辯權(quán)，抗辯逾期付款責(zé)任。在現(xiàn)行的法院裁判案例中，雖然不論合同是否約定了開(kāi)票與付款的先后順序，付款方僅以收款方未開(kāi)具發(fā)票為由拒不付款，一般很難得到法院的支持，但雙方就“因未及時(shí)開(kāi)票造成的逾期付款責(zé)任的約定”合法有效。

（三）應(yīng)對(duì)建議

1、一般情況下，混凝土企業(yè)作為賣方，在與建筑公司簽訂購(gòu)銷合同時(shí)，不主張明確約定開(kāi)票以及貨款支付的先后順序，開(kāi)票條款可以這樣約定“甲方向乙方提供等額的發(fā)票（增值稅專用發(fā)票）”或者“乙方應(yīng)當(dāng)按合同約定按時(shí)足額向甲方支付貨款，甲方向乙方提供等額的發(fā)票（增值稅專用發(fā)票）”。

2、先開(kāi)票后付款的條款非寫不可的情況下，可以添加“若乙方連續(xù)三次未向甲方按時(shí)足額支付貨款，甲方有權(quán)拒絕向乙方開(kāi)具新的發(fā)票（增值稅專用發(fā)票），并有權(quán)留置已開(kāi)好的發(fā)票（增值稅專用發(fā)票），乙方不得以未開(kāi)票或未提供發(fā)票作為逾期付款違約責(zé)任的免責(zé)事由，待乙方付清欠付貨款后，甲方才重新開(kāi)票并提供已開(kāi)好發(fā)票。”，或其他類似條款。

3、做好發(fā)票開(kāi)票記錄以及保留付款人已收到發(fā)票的相關(guān)憑證，及時(shí)入稅報(bào)稅，發(fā)票應(yīng)交予合同買方指定簽收人并保存指定簽字人親筆簽字的簽收單以及回執(zhí)，另外，如果采用郵寄或者網(wǎng)絡(luò)的方式向付款人送達(dá)發(fā)票，注意簽收情況，郵寄最好采用付款人注冊(cè)公司地址或者合同約定地址作為對(duì)方簽收地址，并保存電子存根作為簽收憑證，電子發(fā)送，注意對(duì)方郵箱地址是否真實(shí)有效，并保存郵箱收發(fā)記錄作為簽收憑證。

4、未開(kāi)具全額發(fā)票的情況下，一定要及時(shí)最遲不晚于開(kāi)庭前向付款方開(kāi)具全額發(fā)票。

5、可補(bǔ)充雙方交易過(guò)程中形成的聊天記錄、往來(lái)函件等證據(jù)材料，用于證明雖然合同約定的“先票后款”條款，但在實(shí)際履行的過(guò)程中，雙方已經(jīng)以事實(shí)行為對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，即需要對(duì)方先提出開(kāi)票請(qǐng)求，我方再出具發(fā)票。

三、合同約定供方放棄逾期付款違約金的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存爭(zhēng)議條款

如乙方充分了解甲方的資金情況，甲方延遲付款，乙方承諾不追究甲方延期付款的違約責(zé)任。

（二）存在問(wèn)題描述

約定違約金是意思自治原則在違約損失賠償領(lǐng)域的體現(xiàn)，作為民事合同的主要救濟(jì)方式之一，具有可以保障合同順利履行與補(bǔ)償守約方損失的功能。如供方在買賣合同中預(yù)先明確放棄違約金，存在很大的概率拿不到違約金的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，需方肆意拖欠貨款，供方則只能自行承擔(dān)巨大的資金壓力。

（三）應(yīng)對(duì)建議

1、建議刪除預(yù)先放棄違約金的條款，明確約定逾期付款的違約金標(biāo)準(zhǔn)。若合同明確約定供方主張逾期付款違約金的前置條件時(shí)，比如：供方要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向需方提出索賠等，在供方逾期時(shí)，應(yīng)按合同約定積極主張。

2、在合同履行的過(guò)程中彌補(bǔ)，在后續(xù)的文件中約定違約金。例如在還款承諾、補(bǔ)充協(xié)議中明確逾期支付貨款的利息金額或者計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、若案涉項(xiàng)目涉及掛靠，還可以與掛靠老板簽署擔(dān)保協(xié)議或債的加入等協(xié)議，增加違約金金額或者計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

四、合同約定的付款節(jié)點(diǎn)未屆滿的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存爭(zhēng)議條款

如收到等額有效增值稅專用發(fā)票(稅率3%)和結(jié)算資料后的15個(gè)工作日內(nèi),甲方以現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬付款至70%,余款以12個(gè)月為周期,從乙方首次供貨之日起每滿一年后的3個(gè)月內(nèi)以現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬向乙方返還。第13個(gè)月起供應(yīng)的供應(yīng)的貨物所留余款累積到下一周年后三個(gè)月內(nèi)支付；或尾款在竣工驗(yàn)收后六個(gè)月支付。

（二）存在問(wèn)題描述

未到付款節(jié)點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，即未到合同約定的付款時(shí)間，尤其在建工領(lǐng)域的合同約定中，關(guān)于進(jìn)度款的支付有明確的支付要求?；诤贤p方的意思自治，未到付款節(jié)點(diǎn)而貿(mào)然提起訴訟的，付款節(jié)點(diǎn)之后的金額存在駁回訴訟請(qǐng)求以及二次訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）應(yīng)對(duì)建議

1、事前預(yù)防，在簽署合同的時(shí)候，審核合同內(nèi)容中關(guān)于付款節(jié)點(diǎn)的約定，避免出現(xiàn)苛刻的付款節(jié)點(diǎn)約定以及霸王條款，提前規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)；

2、在合同履行過(guò)程中，債務(wù)人已出現(xiàn)逾期支付貨款的行為，債權(quán)人應(yīng)主動(dòng)收集證據(jù)來(lái)證明債務(wù)人存在預(yù)期違約之現(xiàn)實(shí)緊迫風(fēng)險(xiǎn)，以此消融債務(wù)人期限利益，從而實(shí)現(xiàn)付款期限已到期或者加速到期的目的。

五、合同約定和解前置的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存爭(zhēng)議條款

如任何一方在提起訴訟或者仲裁前，必須提前2個(gè)月向另一方以書面形式發(fā)出和解意向書。任何一方若未履行上述和解程序而直接采用本合同約定的爭(zhēng)議解決方式的，則需要向?qū)Ψ匠袚?dān)爭(zhēng)議標(biāo)的總額本合同含稅總額（暫定）1%的違約金。如一方出現(xiàn)上述情形的，對(duì)方有權(quán)依法就前述違約金請(qǐng)求提起反訴或反請(qǐng)求；且據(jù)此提起反訴或反請(qǐng)求的一方不受本合同第12.1條款的約束/乙方擬采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，如果超額查封甲方或甲方母公司、其他分公司資產(chǎn)且未及時(shí)解除凍結(jié)、查封措施的，應(yīng)向甲方支付超額查封資產(chǎn)金額本合同含稅總額（暫定）1%的違約金。

（二）存在問(wèn)題描述

雙方共同簽字蓋章后的合同，如無(wú)法證明存在脅迫簽訂合同，則合同約定即為雙方合意，故限制性條款一般認(rèn)定為有效，例如：必須先書面發(fā)送和解申請(qǐng)書，經(jīng)過(guò)3個(gè)月和解期限和解不成的才能起訴、未發(fā)律師函不得起訴、未提前書面通知不得起訴或在約定期限內(nèi)不得起訴等。如未按照約定履行起訴前的流程手續(xù)，則可能面臨違約索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）應(yīng)對(duì)建議

簽訂合同時(shí)，審慎理解合同內(nèi)容，對(duì)于不理解或有歧義的條款，提前指出并在合同中加以明確。約定先書面和解3個(gè)月才能起訴或仲裁的，如果約定訴訟，客戶有發(fā)過(guò)催款函或者微信有催款，對(duì)方不予理會(huì)或拖延不解決的，從催款之日起3個(gè)月可以認(rèn)為已經(jīng)經(jīng)過(guò)了和解期。當(dāng)然如果是約定仲裁的，建議嚴(yán)格按照合同約定發(fā)一個(gè)書面的和解申請(qǐng)過(guò)去，如果對(duì)方拒絕，則可以馬上仲裁，如果拖延不付款，經(jīng)過(guò)3個(gè)月無(wú)法達(dá)成一致也可以仲裁。如果逾期付款的違約金能夠與違法和解前置條款的違約金抵消，也可以利益平衡。

六、合同抬頭與結(jié)尾簽章不一致的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存爭(zhēng)議條款

如在混凝土買賣合同上無(wú)甲方印章、無(wú)法定代表人簽名、無(wú)委托代理人簽名、抬頭與簽章不一致等。

（二）存在問(wèn)題描述

甲乙雙方對(duì)書面合同條款的認(rèn)可，以簽字蓋章為主，如無(wú)簽字或蓋章，合同不成立或未生效。此時(shí)，就還需要結(jié)合合同的實(shí)際履行情況，考察合同重要義務(wù)的實(shí)際履行方，判斷合同權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。在混凝土買賣合同上無(wú)甲方印章、無(wú)法定代表人簽名、無(wú)委托代理人簽名、抬頭與簽章不一致等，即無(wú)生效的買賣合同來(lái)證明甲乙雙方間買賣關(guān)系成立，且甲方辯稱自己非實(shí)際施工人，甚至辯稱自己完全不知情的。出現(xiàn)因上述情況，導(dǎo)致不能判決甲方承擔(dān)相應(yīng)還款責(zé)任的，即使后續(xù)可以找到其他承擔(dān)責(zé)任的主體，也可能只能判到?jīng)]有履行能力的主體。

有時(shí)混凝土企業(yè)僅能提供出運(yùn)輸、發(fā)貨小票，但小票中的項(xiàng)目名稱、收貨單位等內(nèi)容是乙方自己?jiǎn)畏匠鼍叩?，乙方又無(wú)法說(shuō)明混凝土簽收人的身份，法院很難僅依據(jù)小票來(lái)認(rèn)定乙方與甲方公司之間的買賣合同。

（三）應(yīng)對(duì)建議

1、當(dāng)合同抬頭和印章不一致時(shí)，以印章為準(zhǔn)，根據(jù)“誤載不害真意”的原則，主張印章所代表的公司承擔(dān)還款責(zé)任。如需方落款處為個(gè)人簽字，則注意核查簽字人的身份。如我方可證明合同、結(jié)算單或者小票上簽名的自然人是甲方公司的工作人員，則可以通過(guò)“表見(jiàn)代理”、“職務(wù)行為”等法律觀點(diǎn)將該公司列為甲方，也可在訴訟中申請(qǐng)法院出具調(diào)查令，以此主張還款責(zé)任應(yīng)由甲方公司承擔(dān)。

2、如果乙方無(wú)法提供證據(jù)證明與甲方公司間的買賣合意或構(gòu)成事實(shí)合同，且明知在合同上簽名的自然人與公司系掛靠、合作或者單純居間關(guān)系，應(yīng)將該自然人也列為共同甲方，要求二甲方承擔(dān)共同責(zé)任，確保法院在不認(rèn)可乙方與公司甲方的合同關(guān)系時(shí)，也能判令該自然人甲方承擔(dān)付款責(zé)任。